LA CONTRATACIÓN EN EL COMERCIO INTERNACIONAL: NECESIDADES, PAUTAS Y PERSPECTIVAS

Necesidades del operador mercantil en mercados internacionales

La actividad mercantil internacional relacionada con el comercio exterior es cada día más compleja y especializada. Esta circunstancia obliga a los operadores transfronterizos a adquirir y aplicar las herramientas legales existentes para garantizar la necesaria seguridad jurídica en sus transacciones comerciales, aunque siempre sea aconsejable el acudir a un profesional experto en la materia para la elaboración del correspondiente contrato.

Los intercambios transnacionales conllevan un mayor grado de riesgo que los realizados en el ámbito doméstico. En este mundo globalizado es importante que el actor, en cualquiera de sus modalidades comerciales adquiera, en primer lugar, una mentalidad internacional de los negocios, para posteriormente poder prevenir situaciones y hacer uso de los instrumentos que aseguren, en la medida de lo posible, el éxito de las transacciones.

Es evidente que la pyme no cuenta con los mismos recursos que las empresas multinacionales, pero no por ello es menos capaz de promover su salida a mercados exteriores.

Sus carencias estructurales pueden ser mitigadas, o en el mejor de los casos, subsanadas mediante el uso racional y adecuado de los distintos instrumentos puestos a su disposición por las administraciones públicas (vgr. Financiación) o, en su caso por la contratación externa de expertos en cada faceta operativa.

En consecuencia se puede afirmar que el empresario español se encuentra a la altura de sus homólogos en otros países para afrontar el difícil reto de la internacionalización.

Pautas básicas a seguir por los operadores en el comercio exterior

El operador debe adquirir y aplicar una serie de hábitos jurídico-comerciales encaminados a adoptar la decisión estratégica más ajustada a sus necesidades y a la realidad coyuntural del área geográfica en la que desea actuar.

En primer lugar la obtención de información sobre los aspectos que afectan al negocio se constituye en uno de los factores esenciales para garantizar su viabilidad. Esta fase requiere de un estudio pormenorizado de los posibles riesgos, los instrumentos a aplicar para reducir o minimizar sus efectos y los consiguientes costes añadidos a la gestión operativa.

En lo que se refiere al contrato el asesoramiento por expertos en la materia será realizado desde el momento de la negociación, nunca después. El abogado está preparado para detectar posibles anomalías, errores o lagunas jurídicas que puedan afectar a los intereses comerciales de su cliente en la fase de gestación del acuerdo y desarrollar, posteriormente, un contrato escrito ajustado a sus expectativas en la relación comercial.

Otro factor de vital importancia es el que afecta a la financiación operativa del negocio. El empresario debe actuar desde la previsión, buscando la forma de reducir al máximo los costes 
de gestión. En este ámbito la intervención de las administraciones públicas vuelve a constituir un elemento crucial de apoyo y fomento a la actividad exportadora.

Futuro de la Internacionalización de la empresa española

España es un país comercialmente relevante y reconocido a nivel internacional. Los datos estadísticos demuestran que ha crecido mucho en un tiempo record , además de contar con un nivel de riesgo prácticamente inexistente.

Esa posición de privilegio puede verse amenazada, a corto o medio plazo por los nuevos acontecimientos gestados en el ámbito de la Unión Europea ampliada o el espectacular crecimiento de China.

Además, y aunque se trate de una situación coyuntural, a esta situación se está viendo afectada por valor del euro respecto del dólar, factor que daña irremisiblemente los intereses exportadores nacionales.

Actualmente se está produciendo una pérdida progresiva de competitividad respecto a los países miembros de la Unión Europea, a lo que hay que añadir el aumento de la brecha existente en materia de Investigación y Desarrollo.

Se debe de hacer frente a la nueva realidad desde el optimismo y la prevención, realizando los esfuerzos inversores necesarios en todos los ámbitos, con especial atención al impulso tecnológico como elemento clave para el crecimiento económico, la consiguiente salida comercial a los mercados exteriores y el freno al proceso de deslocalización empresarial.

Esta tarea debe implicar a toda el entramado empresarial español, e incluir, como no, la iniciativa y apoyo de las instituciones públicas vinculadas a la actividad exportadora.

“Los Contratos en el Marketing Internacional”: Una Ayuda al Operador en Mercados Exteriores

La obra profesional así titulada se constituye en una herramienta básica para comprender y gestionar los aspectos jurídicos relacionados con la práctica del comercio internacional

Los autores han tratado de desarrollar un manual desde la óptica de la práctica jurídica internacional, un instrumento útil para la gestión legal de los acuerdos vinculados a la operativa mercantil transnacional. En primer lugar, y a modo de introducción, se realiza una revisión de los aspectos jurídicos básicos relacionados con los contratos y los distintos sistemas de comercialización en mercados exteriores, para, posteriormente, pasar a analizar las distintas categorías y modalidades de acuerdo de forma pormenorizada. Finalmente se presenta el arbitraje como una forma racional y económica de resolver discrepancias entre las partes contractuales, detallando los cambios introducidos por la nueva ley española 60/2003 de 23 de Diciembre.

El Due Diligence para la Protección de Compradores de Empresas

Un Due Diligence, no es una auditoria, lo podemos considerar como un conjunto de procedimientos previamente acordados, en el cual las necesidades del comprador de la empresa por adquirir es quien marcará el alcance y profundidad de la revisión, y donde los hallazgos se limitarán en la medida de los procedimientos que se realice, teniendo como objetivo el comunicar los factores importantes a considerar en la compra-venta de una empresa.

Para exponerlo de una manera más amplia, el objetivo del DUE DILIGENCE es proteger y proporcionar a los compradores, prestamistas u otros inversionistas, información relevante que podrá ser un factor decisivo o afectar la compra-venta de la empresa respecto a :..La actividad de fusiones y adquisiciones presenta riesgos operacionales fundamentales, de la misma forma que la actividad diaria de una empresa. La diferencia clave es que por la especial naturaleza de las operaciones de fusiones y adquisiciones es necesario hacer una valoración de un riesgo concreto sin tener la ventaja que proporcionan los años de experiencia al frente de una determinada empresa. Obviamente, el grado de riesgo asumido puede ser mitigado, primero, mediante un adecuado proceso de Due Diligence y, después, implementando los mecanismos efectivos para evitar las posibles contingencias detectadas.

1. Sumario
   1.- ¿Qué es la “Due Diligence”? 
   2.- Justificación y finalidad. 
   3.- Áreas a examinar ¿qué aspectos trata la Due Diligence? 
   4.- Fases del proceso de Due Diligence. 
   5.- El informe. Estructura.
   1.- ¿QUÉ ES LA DUE DILIGENCE?
   Es aquel conjunto de trabajos de investigación o comprobación de las diferentes áreas de una sociedad realizado por el interés de un potencial inversor en el proceso de evaluación y valoración de una inversión en una empresa.
   El origen de su nombre proviene de la idea de la necesidad de realizar una operación de estas características con la “debida diligencia”, y por ello deben efectuarse este tipo de trabajos para garantizar la prudencia con la que un empresario debe decidir si lleva a cabo esta operación.
   Como consecuencia de la internacionalización de las transacciones mercantiles se ha generalizado, en la práctica, la utilización del término de origen anglosajón due diligence para referirse a los trabajos de revisión encaminados a obtener información sobre los distintos aspectos jurídicos, contables, financieros, comerciales, medioambientales, procesos productivos, etc., en el marco de una operación de adquisición de empresa.
   Debemos señalar que existe una falta absoluta de regulación en esta materia, no sólo a nivel estatal, sino también europeo o mundial, hecho que dificulta la “estandarización” de un trabajo de este tipo.
   La Due Diligence se enmarca dentro de un proceso de compraventa de empresas (*); para ver el momento en el que se desarrolla la Due Diligence véase la figura 1. La propia naturaleza de la Due Diligence aconseja que la revisión legal deba llevarse a cabo con anterioridad a la firma por las partes de acuerdos vinculantes.
   En la práctica, lo usual es que el proceso de Due Diligence no se inicie hasta que las partes hayan acordado, al menos, un principio de acuerdo sobre las bases esenciales de la operación. Este principio de acuerdo suele plasmarse en un documento que recibe el nombre de Carta de intenciones (o Engagement letter). Los aspectos regulados en la Carta de intenciones suelen hacer referencia a:
   • El plazo y el calendario para ejecutar la Due Diligence y la obligación del vendedor de facilitar a aquél y a los asesores por el mismo designados el acceso a las instalaciones, documentos e información necesarios para llevarlo a cabo. 
   • Un compromiso de confidencialidad por parte del comprador sobre la propia negociación y con respecto a la información que se le va a facilitar. 
   • La asunción por el comprador de un compromiso de exclusividad en virtud del cual se obliga a no negociar ni a concluir una compraventa o transacción similar con un tercero durante un período determinado.
   (*) La forma más frecuente de llevar a cabo la toma de control consiste en la adquisición de la totalidad, o de una parte significativa, de las acciones o participaciones en que se divide su capital social.
   Pese a ello, las consideraciones que aquí se efectúan resultan aplicables también a la revisión legal efectuada con vistas a decidir y configurar la conclusión de otros contratos o transacciones complejas (p.e., la compra de activos; la fusión de dos sociedades; la absorción vía escisión de una rama de actividad, …).
   2.- JUSTIFICACIÓN Y FINALIDAD.
   El principal argumento a favor de la realización de una Due Diligence es que, aproximadamente, la mitad de las adquisiciones de empresas se consideran después un fracaso y la explicación a que más se recurre se resume en la siguiente afirmación: “la empresa no era lo que parecía”; y éste es el riesgo clave que un proceso de Due Diligence trata de reducir. Cuando el comprador realiza la primera aproximación al vendedor interesándose por la sociedad suele tener una visión restringida de la misma.
   En esa fase, habitualmente el comprador sólo analiza los datos económico-financieros a su alcance. Existen, sin embargo, aspectos de la sociedad que no aparecen en la información económico financiera de la misma o cuyo reflejo es insuficiente.
   Toda transacción que implica una inversión financiera de cierta envergadura (adquisición de una sociedad, toma de participación significativa o de una parte sustancial de sus activos) lleva implícita la existencia de diversos tipos de riesgos para el potencial comprador: por ejemplo, la exactitud de las cuentas y estados financieros de la sociedad, la existencia de cargas y gravámenes que afectan a los activos objeto de transmisión, la valoración de dichos activos, la existencia de pasivos ocultos, etc.
   Resulta, por tanto, aconsejable que, antes de consumar la operación, se lleve a cabo un proceso de identificación y evaluación legal de las contingencias inherentes a la adquisición proyectada, a través del cual, el comprador obtenga mayor y mejor conocimiento de la realidad jurídica de la sociedad involucrada en la transacción (las contingencias ocultas representan un riesgo inaceptable en cualquier transacción).
   Dicho conocimiento, proporcionado a través del informe de revisión legal, permite, a su vez, al adquirente tomar una decisión en cuanto a la conveniencia de continuar con la transacción o desistir de la misma y, en todo caso, mejorar la formación de su voluntad contractual. Estas cuestiones están teniendo en la actualidad un gran impacto en el tiempo invertido en completar la operación y están complicando aún más –aunque de forma necesaria- el ya de por sí difícil equilibrio entre vendedores y compradores respecto al precio y los riesgos de la operación.
   El resultado de la revisión legal proporciona, así, una serie de elementos de juicio que pueden afectar a determinadas cláusulas del contrato o contratos mediante los cuales se instrumenta la adquisición. Las cláusulas contractuales que, en la práctica, se ven afectadas con más frecuencia son las relativas a:
   a) precio; 
   b) las condiciones suspensivas; y 
   c) las obligaciones y la responsabilidad del vendedor.
   a) El informe de revisión legal puede ser un elemento condicionante, sino determinante, de la valoración de lo que constituye el objeto de la adquisición, y, en todo caso, una importante herramienta de negociación de cualquiera de otros aspectos del contrato. Sabido es que no resulta ser lo mismo precio que valor; el verdadero precio es el que acuerdan las partes entre sí, con independencia del valor que pudiera atribuirse al objeto de transacción y, todo ello, en muchas ocasiones, por la incidencia de determinados intangibles (fondos de comercio, valor de marcas, derechos de traspaso, gastos de I+D, …).
   Así, cuando como consecuencia de la Due Diligence se pone de manifiesto un riesgo o contingencia de difícil o imposible eliminación, aunque no de tanta entidad como para provocar el desistimiento de la compra, esta circunstancia puede dar lugar a:
   – una rebaja del precio de adquisición; 
   – una retención o un aplazamiento en el precio de la compraventa; 
   – el establecimiento de garantías adicionales (p.e., aval bancario, etc.).
   b) La eficiencia de la operación puede quedar supeditada a la previa regularización de una situación antijurídica detectada derivada de la existencia de diversas irregularidades legales en la sociedad, susceptible de ser subsanadas (p.e., licencias administrativas, enajenación por el vendedor de un determinado activo afectado por un riesgo jurídico cuya regulación resulta muy problemática, …).
   c) Es habitual incluir una larga lista de declaraciones del vendedor sobre la existencia, validez y regularidad de todos aquellos elementos que configuran la empresa y hacer constar que tales declaraciones constituyen bases esenciales del contrato del comprador (cláusula de “declaraciones y garantías” o “representations and warranties”).
   Por tanto, los beneficios que se pueden esperar de una Due Diligence son los siguientes:
   1. Permite identificar los riesgos de la operación 
   2. Aporta argumentos a la hora de determinar el valor de la empresa 
   3. Proporciona información valiosa para la negociación 
   4. Identifica potenciales sinergias 
   5. Determina la estructura de la operación.
   De cuanto se ha expuesto hasta el momento se infiere que la Due Diligence es un “traje a medida” (en función de las necesidades, objetivos y riesgos identificados por la parte inversora) y no una opinión del que la realiza, a diferencia de una auditoría.
   3.- AREAS A EXAMINAR ¿QUÉ ASPECTOS TRATA LA DUE DILIGENCE?
   En todos los casos no es imprescindible abordar la totalidad de materias señaladas a continuación, sino que ello dependerá de las áreas especialmente identificadas por el comprador o inversor y los tipos de riesgos a identificar de forma prioritaria; la Due Diligence puede llegar a versar sobre las siguientes áreas:
   1. Auditoría contable 
   2. Análisis de la información financiera 
   3. Análisis de la información de gestión 
   4. Aspectos fiscales, contingencias 
   5. Aspectos legales 
   6. Aspectos organizativos 
   7. Aspectos medioambientales 
   8. TI y seguridad informática 
   9. RRHH
   Para examinar estas diferentes áreas, se recurre a un Cuestionario preliminar (ver figura 2) que se entrega a la sociedad vendedora para poder recabar la información necesaria.
   Podemos decir que podría llegar a existir un modelo de Due Diligence adaptado a cada comprador, según sus necesidades. Veámos; si profundizamos en cada área podremos identificar cuáles son los aspectos sobre los que versará la Due Diligence:
   -Puede existir una Due Diligence pre-adquisición; sus objetivos serían:
   -valoración de activos y pasivos; 
   -obtención y análisis de la cuenta de resultados histórica que permita servir de base para la elaboración de proyecciones; 
   -determinar si el negocio es sostenible y si son alcanzables los resultados proyectados en base a la evolución histórica, contraste con el mercado, …
   -La Due Diligence Legal presenta como objetivos y elementos a verificar:
   -la comprobación de la situación legal de la sociedad en las diferentes áreas (*2) 
   -identificación de riesgos asociados a la operación; 
   -determinación de las posibles contingencias en materia legal
   (*2) Las áreas a examinar son:
   -Corporativa 
   -Contractual 
   -Activos: Bienes inmuebles 
   -Administrativo: licencias y autorizaciones 
   -Propiedad industrial e intelectual 
   -Litigios y procedimientos
   -La Due Diligence Laboral se encarga del análisis de la adecuación de la empresa a la legislación laboral vigente, a partir del Checklist Laboral (ver de nuevo figura 2).
   -Revisión de la documentación 
   -Análisis del cumplimiento en materia de Seguridad Social 
   -Estudio de los sistemas de retribución 
   -Contenido de los contratos de Alta Dirección 
   -Convenios colectivos, planes de seguros y pensiones, … 
   -Determinación de la “hipoteca laboral” a los efectos de adoptar los acuerdos oportunos en relación al pasivo laboral por reconocimiento de antigüedades y otros derechos.
   -La Due Diligence Financiera evalúa las oportunidades y riesgos financieros a partir de:
   -la obtención y análisis del comportamiento histórico del resultado operativo 
   -los niveles de generación de flujos de caja históricos 
   -la posición de deuda neta financiera, inversión y financiación del circulante, vencimientos, … 
   -la viabilidad económico-financiera del Plan de Negocio 
   -los criterios para evaluar el grado de liquidez de una inversión
   -La Due Diligence Fiscal permitirá:
   -el análisis preliminar de la viabilidad fiscal 
   -la determinación del impacto impositivo en las proyecciones financieras 
   -la determinación de contingencias fiscales y su clasificación en función de su grado de probabilidad 
   -la comprobación de la contabilización correcta de los pasivos fiscales de la compañía 
   -el examen de la razonabilidad de los créditos fiscales existentes a favor de la compañía y las bases imponibles negativas 
   -valoración de los “activos” fiscales: impuestos anticipados y diferidos, registrados y no contabilizados. 
   -determinación de garantías sobre riesgos fiscales.
   Los impuestos a examinar serán Impuesto sobre Sociedades, IVA, Retenciones IRPF, No Residentes y Locales.
   -La Due Diligence Medioambiental
   Existen estudios que determinan que una tercera parte de las mayores compañías europeas se ha visto afectada negativamente por aspectos de responsabilidad medioambiental tras una operación de fusión o adquisición empresarial. Las implicaciones ambientales y sociales son hoy más importantes de lo que lo han sido nunca. Cualquier transacción que no tenga en cuenta estas implicaciones está ignorando una parte muy relevante de los riesgos a considerar. Para ello habrá que identificar y evaluar los riesgos ambientales potenciales y la toma de decisiones para la aplicación de medidas correctoras.
   -La Due Diligence Comercial que permitirá el análisis de la competencia, el conocimiento de las dinámicas y tamaño del mercado en el que se opera, el posicionamiento del target en el mercado, la revisión de las líneas estratégicas, …
   -La Due Diligence sobre los Sistemas de Información (IT) analiza la plataforma tecnológica (hardware, software y comunicaciones), la adecuación de dichos sistemas al negocio (funcionalidad, capacidad, …), evalúa el dimensionamiento del departamento, políticas de externalización, la gestión económica de presupuestos (coste e inversión), compatibilidad y sinergias ante la fusión de plataformas, así como los aspectos legales a tener en cuenta en coordinación con la Due Diligence Legal (propiedad intelectual de las aplicaciones y cumplimiento con la normativa aplicable: LOPD -Ley Orgánica de Protección de Datos-, LSSI –Ley de Servicios de la Sociedad de la Información-).
   En general, en todas las áreas relacionadas la Due Diligence, además, permite identificar posibles áreas de mejora para la futura solución de los problemas detectados.
   4.- FASES DEL PROCESO DE DUE DILIGENCE.
   1. Fase preliminar: el comprador debe especificar las líneas maestras del encargo y elegir a los profesionales (abogados, expertos fiscales, auditores, contables, etc.) que se han de ocupar de revisar distintas áreas de la sociedad que está interesado en adquirir. Dependiendo de las características de la empresa a inspeccionar, puede solicitar el asesoramiento de otros profesionales, como consultores medioambientales, corredores de seguros, empresas de tasación de inmuebles y otros asesores técnicos especializados.
   A su vez, el vendedor ha de designar a los trabajadores o a los profesionales y técnicos externos integrantes del equipo que ha de atender las peticiones de información.
   En esta fase preliminar debemos tener muy claros una serie de puntos:
   • Comprensión del objetivo; quién compra; por qué compra; cómo paga, etc. 
   • Delimitación del alcance del trabajo, para mantener un equilibrio suficiente entre el nivel de riesgo, el tiempo, los costes y los recursos de qué se dispone. 
   • Fijación de un calendario de trabajo. 
   • Aceptación de la propuesta de servicios.
   2. Fase de investigación: la recogida y análisis de la información.
   De conformidad con lo comentado en el apartado 3 ?reas a examinar, en este punto se procede a recabar todos los datos necesarios producto del Cuestionario preliminar o Check list incluido a modo de ejemplo en la figura 2.
   • Análisis financiero:
   1. Estados financieros, 
   2. Cuentas, 
   3. Proyecciones, 
   4. Datos históricos.
   • Análisis fiscal, legal y laboral:
   1. Comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales y posibles contingencias. 
   2. Comprobar el cumplimiento de las obligaciones sociales y posibles riesgos. 
   3. Revisar toda la documentación mercantil y otros aspectos societarios.
   • Análisis medioambiental:
   1. Determinar y cuantificar posibles riesgos y verificar el cumplimiento de la normativa.
   etc. (seguiría aquí el análisis de los diferentes extremos para la confección del informe).
   3. Fase de confirmación de datos: a medida que se va obteniendo información sobre los distintos aspectos de la sociedad, se debe ir analizando su trascendencia jurídica. Lo habitual es que vayan surgiendo dudas que requieran las oportunas explicaciones del vendedor, por lo que se establece un calendario de reuniones a los efectos de concentrar las solicitudes de aclaraciones.
   Antes de acometer la última fase, suele tener lugar una nueva reunión de los distintos asesores de comprador y vendedor para poner en común el resultado provisional de su trabajo, cruzar información y eliminar incertidumbres.
   4. Emisión del informe de Due Diligence, al cual nos referimos en el apartado siguiente.
   5.- EL INFORME. ESTRUCTURA.
   El resultado de la información recopilada y de su análisis legal queda recogido y documentado en un informe.
   En cuanto a su estructura, es frecuente que el informe se divida en las siguientes partes:
   • Breve introducción sobre el objeto, alcance y razón del trabajo llevado a cabo y un resumen con el fin de dar a conocer al comprador los principales aspectos que deben centrar su atención.
   • A continuación se acostumbra a dividir el cuerpo del informe en cada una de las áreas jurídicas que han sido analizadas, siguiendo el mismo orden sistemático que el del cuestionario preliminar. Dentro de cada capítulo debe incluirse un resumen de cada elemento examinado (activos, inmuebles, contratos, etc.), la relación de documentación e información utilizada para su examen y, naturalmente, un análisis jurídico del aspecto en cuestión.
   • Al final del informe o de cada uno de los capítulos o partes en que se divide, se resumen las principales irregularidades o aspectos negativos detectados, sus eventuales consecuencias jurídicas y, cuando sea factible, las posibilidades de solucionar o paliar aquéllos antes de la consumación de la adquisición.
   Al informe se suelen acompañar anexos que incluyen datos o información facilitada por la sociedad objeto de revisión a lo largo del proceso, cuya constatación o conocimiento se considera relevante.
   Cuando el objeto de la revisión es complejo, el informe resultante es, inevitablemente, muy voluminoso, siendo frecuente, la emisión de un resumen esquemático (executive summary), en el que aparecen claramente extractadas las conclusiones y recomendaciones.
   Es conveniente determinar, con carácter previo, las personas a quienes, dentro de la organización del comprador, debe facilitarse el informe de revisión legal, pues éste constituye en sí mismo un documento confidencial. En tal sentido, es frecuente incluir en el propio informe o en la carta de encargo una advertencia sobre la confidencialidad de dicho documento, señalándose que no debe difundirse o facilitarse a terceros distintos de los destinatarios previamente definidos, así como que su contenido no debe emplearse con otra finalidad distinta de la convenida.

DUE DILIGENSE SU FUNCIÓN

El due diligence se refiere al proceso de investigación y análisis que se realiza antes de efectuar una inversión, adquisición o venta de una división o unidad de negocios de una compañía; o bien, antes de iniciar alguna relación de negocios entre dos o más interesados.

La función básica de la auditoría de compra o "due diligence", es valuar los activos y deudas de la compañía objetivo, investigando los aspectos significativos de su pasado, presente y futuro predecible .

El due diligence permite evaluar a la empresa en marcha, valuar sus activos y pasivos, conocer sus aspectos legales como contratos y estatutos, cumplimiento de la legislación vigente, marcas registradas, activos intangibles, determinar los riesgos contingentes del negocio, juicios actuales y potenciales y determinar la existencia de pasivos ocultos, reales o potenciales. También evaluar activos intangibles como el capital humano, el conocimiento, la cultura de las empresas, capacidad de liderazgo, etc.

Producto de la realización del trabajo, se realiza un informe con comentarios y observaciones que servirá como base para la negociación del acuerdo final en temas como potenciales riesgos contingentes, cláusulas de garantías, etc.Para realizar un due diligence de compra, el inversionista potencial puede utilizar sus recursos propios o contratar una firma de consultoría especializada en este proceso para investigar a la compañía objetivo o target.

Ya sea que se decidan utilizar recursos propios o contratar una firma de asesores especializados, el objetivo de una investigación de due diligence es mostrar al inversionista los asuntos financieros clave que deben ser considerados durante las etapas de valuación, negociación y cierre de la transacción.

Un due diligence eficaz requiere responder cuatro preguntas básicas:

• ¿Qué estamos comprando realmente?
• ¿Cuál es el valor aislado de la empresa objetivo?
• ¿Dónde están las sinergias, y dónde hay esqueletos ocultos? y
• ¿Cuál es nuestro precio de retirada?

Cada una de estas preguntas concita un nivel de indagación más profundo que la anterior, poniendo bajo el microscopio la lógica estratégica más amplia de una adquisición.

Dos aspectos de importancia en una investigación de due diligence de compra son:

• la normalización de la utilidad antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización (EBITDA, por sus siglas en inglés), también conocido como análisis de la calidad de las utilidades, y
• el análisis de la calidad del capital de trabajo.

Uno de los principales aspectos a analizar en el due diligence es la sustentabilidad de las utilidades o EBITDA. Es muy común que el precio de la transacción se defina como un múltiplo que se aplicará al EBITDA normalizado; para ese efecto, es necesario que el EBITDA de ejercicios anteriores y del ejercicio corriente sean analizados durante el due diligence para identificar posibles ajustes que modifiquen su valor, ya sea por ingresos o gastos no recurrentes, por costos o gastos que no sean "regulares" o propios de la operación normal del negocio, o bien por cambios en políticas contables. Como ejemplos de ingresos y gastos, y costos no recurrentes, se tienen las ventas extraordinarias y sus costos respectivos o el ingreso por la venta de algún activo fijo; asimismo, los costos de una reestructura operativa y, en su caso, los costos laborales por la terminación de la relación laboral de algunos empleados, serían clasificados como no regulares en la normalización del EBITDA. En lo que respecta a cambios en políticas contables, éstos pueden ser la valuación de los inventarios o el tratamiento de los arrendamientos. Es importante mencionar que este análisis sólo es posible con una definición clara de la información que será proporcionada por el vendedor a los analistas de la información, ya que en caso de tener información limitada, no será posible la identificación de los ajustes necesarios para la normalización del EBITDA y, por lo tanto, se tendría una ambigüedad sobre el precio justo de la transacción cuando éste sea determinado mediante un múltiplo de EBITDA. Asimismo, ciertos ajustes detectados podrían afectar los resultados proyectados de la compañía, por lo que el precio de compra también se vería afectado cuando es calculado mediante flujos de efectivo descontados.

Otro aspecto importante en la negociación de compraventa de un negocio es el capital de trabajo. En una transacción es muy común la compra de las acciones de una empresa a un precio determinado en que la compañía adquirida queda libre de deuda y el efectivo es retirado por la parte vendedora al cierre de la transacción. Como resultado, el capital de trabajo con el que se queda la compañía adquirida podría no ser suficiente para la operación de la misma, y en consecuencia, se tendría la necesidad de inyectar recursos para permitirle continuar operando; situación que sería desfavorable para el comprador. Por medio del due diligence es posible determinar la calidad del capital de trabajo del target, con el objetivo de identificar ajustes y/o componentes que podrían no ser parte del capital de trabajo normal del negocio. Mediante este análisis, el comprador tendrá las herramientas para establecer claramente, en el contrato de compraventa, tanto de las cuentas que deberán formar parte del capital de trabajo, como el monto mínimo al que éste debe ascender al momento del cierre de la transacción. Ejemplos típicos de ajustes al capital de trabajo son la porción a corto plazo de deuda a largo plazo cuando no se presentan como tal por el vendedor, y el factoraje de cuentas por cobrar que puede dejar a la compañía target con un capital de trabajo menor al requerido para su funcionamiento normal. No es recomendable que se definan montos sin que éstos hayan sido analizados mediante el proceso del due diligence, con base en el alcance y oportunidad previamente acordada entre las partes. Es importante hacer notar que el hallazgo de ajustes al capital de trabajo depende del alcance de trabajo que sobre el mismo acuerden las partes. Asimismo, es vital establecer la definición de la naturaleza de las partidas que componen el capital de trabajo, ya que aun cuando éste es un término comúnmente utilizado, no existe una definición en los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, por lo que el término se puede prestar a diferentes interpretaciones. Cuando el contrato de compraventa no indica claramente el concepto de capital de trabajo, es normal que surjan discrepancias en la interpretación o confusión en las definiciones, que originarían un proceso largo y molesto entre las partes que pudiera, inclusive, necesitar la intervención de un tercero para la definición y/o determinación de los efectos correspondientes. El alcance y oportunidad de los análisis e investigación que se practiquen son fundamentales en una transacción, y su definición y entendimiento en el momento correcto permitirá que las reglas del juego y los límites sean claros para todas las partes, logrando así un buen camino para una negociación exitosa.

Demagogia, una condena social

Cada sociedad es un grupo humano caracterizado por una forma de vida humana, y aunque cada sociedad comprende varios grupos de individuos con características menos generales en cada sub-grupo, lo que cuenta es que la vida social es la forma natural de nuestra existencia. Los diferentes círculos sociales a que puede pertenecer cada individuo corresponden a la familia, la religión, los amigos, los compañeros de estudio o de trabajo. Las sociedades que agrupan individuos con más generalidades son los países, las ciudades, las razas y el origen de procedencia. Toda sociedad ejerce una influencia de poder sobre sus miembros, basada en la memoria colectiva que la sociedad conserva como parte de su experiencia a través del tiempo, fijando según esa experiencia normas no escritas de conducta que los individuos acatan con naturalidad y a las que cada cual sólo puede renunciar con actos de conciencia individuales.

La experiencia social nunca permanece estancada, a pesar de la voluntad de sus miembros más conservadores; pero tampoco acepta los cambios inmediatos, a pesar de la voluntad de sus miembros más reformistas y de la razonabilidad de sus argumentos. Cada sociedad tiene su propio dinamismo basado en los resultados de los cambios que ha experimentado y que continúa experimentando a través del tiempo. Tampoco las sociedades, por primitivas que se consideren, dictan normas basadas en la ignorancia. Lo hacen según el resultado de sus experiencias como negativa a repetir errores. Sin embargo; los resultados distan de ser conocimiento científico, e incluso a veces pueden resultar anticientíficos, pero en general sus normas corresponden a lo que el cuerpo social considera bueno o útil, sin que se defina la realidad de lo que corresponde a estos términos.

Esta forma de conocimiento social es más apropiado considerarla como creencias; pero las mismas sociedades pueden cambiarlas a través de nuevas experiencias, y de hecho así lo hacen. Para ello ya si se puede contar con conocimientos científicos que vaya aceptando la generalidad de los individuos y los conceptos filosóficos que vayan calando en la mentalidad de ellos. Es la forma como se logran las reformas sociales, después del período de experimentación práctica que por lo general resulta lento y difícil.

Ejemplo histórico de la lentitud en reformas sociales fue el paso del poder absoluto a la democracia en Inglaterra. Esta reforma tuvo origen en el Siglo XIII con una revolución de los nobles contra el rey Juan Sin Tierra, la cual impuso un poder parlamentario, lo que moderó pero no logró acabar el poder absoluto. Cuatro siglos después, en la revolución de 1642, con el triunfo de Oliver Cromwell contra Carlos I, se logró fortalecer el parlamento, y finalmente en 1689, en una revolución sin derramamiento de sangre, la llamada la Revolución Gloriosa, logró imponerse definitivamente, cambiando la soberanía del rey por la soberanía del pueblo y haciendo operante la democracia.

Las creencias impuestas por la sociedad ofrecen a los individuos cierta forma de seguridad pero como contrapartida imponen prejuicios, emociones, miedos y esperanzas, cuyo contagio social da mayor fuerza a estos sentimientos que cuando son originados individualmente. Son éstas las debilidades humanas que utilizan los demagogos para buscar poder y lograr ventajas para sí y para el círculo que lo secunda. Los demagogos potencian y convierten en armas a su favor las debilidades que crea la sociedad, agregando temores nuevos a peligros que sólo existen en la fantasía estratégica de los demagogos. Mejor que acudir a la historia en busca de un ejemplo, observemos el caso actual de Venezuela con Maduro y su antecesor Chávez, quienes han culpado de todos los males y de sus errores a las “oligarquías”, a la oposición y al “imperialismo yankee”. Los demagogos crean estrategias que despojan de su transparencia y ventajas a la democracia, en su afán de mantenerse en el poder.

El mayor o menor grado de practicar la demagogia es lo que hace la diferencia entre malos y peores a los gobiernos de nuestro mundo actual. Todos se atribuyen su calidad de demócratas, y la democracia, aun reconociendo que es la mejor forma de gobierno que la humanidad ha encontrado, conlleva su tendencia a la demagogia, como lo comprendió Aristóteles desde la antigüedad, por lo cual él se oponía a esta forma de gobierno, “porque llevaba a la corrupción de la república”, ya que para él la demagogia no era sólo el origen de la corrupción sino la corrupción misma.
Quienes han contribuido en la formación del sistema democrático no han ignorado desde un principio las amenazas que la debilitan y han buscado soluciones. Al voto popular que la constituye se ha agregado la división del poder en tres ramas independientes, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Otra práctica creada para evitar un creciente poder centralista es la división de la rama ejecutiva en poderes estatales, provinciales y locales.

En nuestra América Latina que, como todo el mundo presume de demócrata, siguen surgiendo algunos burdos caudillos, que aunque no vistan casacas y uniformes militares sino prendas civiles y a veces hasta trajes originales o indígenas, no ocultan su inclinación caudillista de demagogos que se aferran al poder como garrapatas, succionando con antídotos la sangre de sus presas. Son tan burdos en su estrategia demagógica que no tienen pudor para acallar la libertad de prensa en nombre de la libertad misma.

Nuestros políticos incapaces que por engaños o golpes de suerte llegan al poder, y para sostenerse en él, a falta de realizaciones, disponen siempre de la demagogia. Apelan constantemente al pueblo para liberarse de las corrientes intelectuales y las políticas económicas modernas que son incapaces de digerir. Así en su lenguaje limitado pero fuerte y lleno de consignas populares todo lo justifican como lo más apropiado para las mayorías más sufridas de la sociedad, como inspiradoras de sus actos. Incapaces de ofrecer beneficios generales a prueba de tiempo ofrecen beneficios limitados y cortoplacistas. En vez de favorecer la economía general, destruyen logros hechos a base de tiempo y esfuerzo. Se exceden estableciendo medidas de control y su esfuerzo queda reducido a las estrategias demagógicas y a encontrar medios de apariencia legal para acallar a sus adversarios.

Ni el socialismo ha sido enemigo de la democracia ni el capitalismo su sinónimo. La verdadera enemiga de la democracia es la demagogia que enmascara la ambición egoísta por el poder y se incrusta en la democracia para convertirla en feudos de poder. La demagogia antepone las ventajas de unos pocos al bienestar social y se niega a su incapacidad atrincherada en ideologías trasnochadas, porque estas son las que ofrecen un terreno más abonado para combatir el sentido práctico de que dispone la democracia actual, cuya experimentación desde el siglo XVIII le ha llevado a ceder en su ideología ante el razonamiento de sentido práctico. Pero la demagogia no puede ceder sin perder argumentos, reconociendo que la democracia y sus prácticas económicas, a pesar de errores pasados, han evolucionado a nuevas ideas de un mundo intercomunicado y en progreso.

LA PACIENCIA

La paciencia no es pasividad ante el sufrimiento, no reaccionar o un simple aguantarse: es fortaleza para aceptar con serenidad el dolor y las pruebas que la vida pone a nuestra disposición para el continuo progreso interno.

A veces las prisas nos impiden disfrutar del presente. Disfrutar de cada instante sólo es posible con unas dosis de paciencia, virtud que podemos desarrollar y que nos permitirá vivir sin prisas. La paciencia nos permite ver con claridad el origen de los problemas y la mejor manera de solucionarlos.

La paciencia es la virtud por la que soportamos con ánimo sereno los males y los avatares de la vida, no sea que por perder la serenidad del alma abandonemos bienes que nos han de llevar a conseguir otros mayores.

La paciencia es una virtud bien distinta de la mera pasividad ante el sufrimiento; no es un no reaccionar, ni un simple aguantarse: es parte de la virtud de la fortaleza, y lleva a aceptar con serenidad el dolor y las pruebas de la vida, grandes o pequeñas. Identificamos entonces nuestra voluntad con la de esa “chispa” divina de la que procedemos, y eso nos permite mantener la fidelidad en medio de las persecuciones y pruebas, y es el fundamento de la grandeza de ánimo y de la alegría de quien está seguro de hacer lo que le dicta su propia conciencia.

La paciencia es un rasgo de personalidad madura. Esto hace que las personas que tienen paciencia sepan esperar con calma a que las cosas sucedan ya que piensan que a las cosas que no dependen estrictamente de uno hay que darles tiempo.

La persona paciente tiende a desarrollar una sensibilidad que le va a permitir identificar los problemas, contrariedades, alegrías, triunfos y fracasos del día a día y, por medio de ella, afrontar la vida de una manera optimista, tranquila y siempre en busca de armonía.

Es necesario tener paciencia con todo el mundo, pero, en primer lugar, con uno mismo.

Paciencia también con quienes nos relacionamos más a menudo, sobre todo si, por cualquier motivo, hemos de ayudarles en su formación, en su enfermedad. Hay que contar con los defectos de las personas que tratamos –muchas veces están luchando con empeño por superarlos-, quizá con su mal genio, con faltas de educación, suspicacias... que, sobre todo cuando se repiten con frecuencia, podrían hacernos faltar a la caridad, romper la convivencia o hacer ineficaz nuestro interés en ayudarlos. El discernimiento y la reflexión nos ayudará a ser pacientes, sin dejar de corregir cuando sea el momento más indicado y oportuno. Esperar un tiempo, sonreír, dar una buena contestación ante una impertinencia puede hacer que nuestras palabras lleguen al corazón de esas personas.

Paciencia con aquellos acontecimientos que llegan y que nos son contrarios: la enfermedad, la pobreza, el excesivo calor o frío... los diversos infortunios que se presentan en un día corriente: el teléfono que no funciona o no deja de comunicar, el excesivo trafico que nos hace llegar tarde a una cita importante, el olvido del material del trabajo, una visita que se presenta en el momento más inoportuno. Son las adversidades, quizá no muy trascendentales, que nos llevarían a reaccionar quizá con falta de paz. En esos pequeños sucesos se ha de poner la paciencia.